食品安全是最基础的民生，让每个消费者具有法治获得感是食品安全法治的目标。此目标之达成应贯穿于我国食品生产经营过程始终。《食品安全法》是关系到民生和法治两大主题的大法[1]。当前，我国食品供应体系正从小作坊式分散模式，逐步走向集产业化、规模化、信息化于一体的现代化模式，经营者依托物质链、信息链、资金链等纵向集合，形成了个体消费者面对整个供应体系的主体结构，安全风险集中化、风险传递高速化等问题日渐凸现。对此，食品安全立法采取了连带责任的制度设计，以期通过经营者责任连通来充分救济消费者。但是，减少末端损害归根结底要靠源头预防，连带责任不仅要立基于经营者-消费者关系，还应于经营者间建立相互监督的机制，后者正是我国立法较为忽视的方面。在食品领域连带责任制度适用中，外部责任与内部责任不衔接的弊端越发明显：连带责任包括对消费者连带赔偿与经营者间内部追偿两个层面，既有立法多聚焦于前者，且多关注网络平台[2]、广告主体[3]、营销参与者[4]等几类，零星的连带责任综合性研究[5]也止于对条款的泛泛之谈。这既忽视了不同连带责任者归责的差异性，更忽视了外部连带与内部追偿间有效衔接的问题，唯有内外两层责任各自运行良好且相互间配合，才能发挥经营者群体向着风险预防合作方向牵引的效果。
根本上，我国食品安全立法上的连带责任侧重于事后救济，热衷于“救火式”事件处理[6]，实际上其风险预防对食品安全社会共治[7]的意义更大。立法之所以如此，在规则层面直接体现为将追偿权设定为外部连带责任的固化权利，此种镜像式假设不符合我国食品产业未来发展方向，悖离了凝聚经营者风险预防合力的深层次需求。针对如何根据风险预防的原则性要求实现内外部责任机制的衔接，本文将从食品安全连带责任条款的司法判例折射出的问题出发，细化对连带责任承担与追偿权行使间对应关系的认识，本着激励下游企业阻截上游企业所传递风险的制度愿景，以形成追偿权与连带责任间对接协调与合理张力为主线，提出完善我国食品安全连带责任制度的思考。
《食品安全法》（后文简称“食安法”）在《消费者权益保护法》的基础上就连带责任制度做出了特殊的设计，拓展了连带主体范围和责任力度，似为消费者织就了坚实的制度保护茧；但司法实践中对连带责任条款存在诸多解释歧义，连带责任中内外部关系的融通问题也缺乏有效衔接，立法对司法实践的困扰明显。笔者2018年9月28日在中国裁判文书网对以2015年修订后的食安法10 个连带责任条款为裁判依据的案件，共检索出经营者承担连带责任的民事判决文书148 份（含一审和二审）。经整理，所有文书归属于132 个不同案件（含59 个经过两审的案件），且仅依据食安法中5 个连带条款作出，而一百二十三条第二款（经营场所提供者）、一百三十条第二款（食用农产品批发市场）、一百三十八条第三款（检验机构）、一百三十九条第二款（认证机构）、一百四十条第三款（推荐的团体组织和个人）5 个连带条款未检索到案件。通过对这132 个食品安全连带责任案例进行检视，发现连带条款的适用实践呈现出以下特征。
原告均为购买食品的消费者，而未购买仅使用的消费者提起的诉讼极少，样本案例中仅出现一例。被告主要是销售者，食安法规定的连带责任人作为被告情形较少；样本案例中四分之三的案例以销售者作为单独被告，20余则案例以销售者、生产者为共同被告，个别案例中出现经营场所提供者、广告发布者、网络平台被列为共同被告的情形，但检测机构、认证机构等其他连带责任人从未被起诉过。
连带责任承担以销售者代生产者承担责任为主要类型，反方向连带的情形罕见。在食品安全立法中，生产者与销售者是互为连带责任人，但实践中从未出现生产者代销售者承担责任的情况。食安法第一百四十八条第一款的首付责任制实质上仅规定了销售者义务。这是源于诉争事项主要是包装标识不合标准等易为公众识别且举证成本低的问题，而非生产行为引发的质量缺陷或瑕疵。
样本案例消费者均提出了“实际损失（通常是价金）和惩罚性赔偿”的诉求，但对惩罚性赔偿部分是否可连带，法院判法不一，多数案件法院予以支持，少数案件仅支持实际损失的连带、否定惩罚性赔偿金的可连带性。而在支持的案例中，法院也通常审查销售者是否存在审验过错，鲜有区分致害是来自生产加工还是销售环节。值得注意的是，在仅出现的4 例销售者向生产者追偿的判决中，法院均以不合格食品系生产者的原因，无一例外地支持了实际损失和惩罚性赔偿的追偿额，并未考量销售者过错情况对追偿权行使的影响。即使销售者不是风险制造者，至少也是传递者，其追偿权特别是惩罚性赔偿部分的追偿权，完全不考虑其对风险致害的原因力，殊为不当。此外，在最高人民法院发布的第一批涉互联网典型案例三：浙江淘宝网络有限公司诉许文强等网络服务合同纠纷案（（2017）沪01民终13085号）民事判决中出现连带责任人（网络平台）未被消费者起诉，但销售者冒用生产者商标被诉后，网络平台也请求销售者赔偿平台商誉损失且获支持的情况，这启示我们连带责任不仅存在经营者-消费者维度，还存在着供应体系上下游经营者间关系的维度，对后者如运用得当，则对市场法治建设大有裨益。连带责任人在代替实际责任人对外赔偿时，也代其行使了处分权利，而其处分是否合理在追偿过程中未予科学评价。样本中有一例生产者认为销售者在与消费者调解时让步过大，而法院则以调解系合法渠道为由驳回生产者的主张；在实际责任人缺位情形下，连带责任人积极应诉、举证质证、变更或放弃诉讼请求等行为如不予审查，不问理由地承认其追偿权，实有权利代理的道德危机。在保险关系的类似情形中，《保险法》第六十一条即不支持在保险人不在场情形下，被保险人放弃对第三人所享有的权利，因此，实际责任人合法权益的平衡保护，也是当前立法应当重视的一环。
司法实践中之所以出现上述问题，原因主要包括：一方面立法上将连带责任的功能限定为扩大责任主体范围，从而更充分救济消费者，忽视了其对经营者间关系的规制功能；另一方面简单套用民法上追偿权的制度经验，忽视了差异化的追偿权机制对经营者间纵向关系的制度影响。这就造成了优质经营者与无良经营者同权追偿、同等承担连带责任的不合理现象，可以说样本案件折射出的不仅是法律适用困境，更是食品安全立法上存在着的先天性不足。
上述132 个连带责任裁判文本所呈现出的制度特征，已折射出各地法院在适用连带责任时面临的困境。第一，食品安全立法为不同类型连带责任人设定了差异化的责任，但就各类连带责任的认定标准存在主客观之争。第二，除民事连带责任规定仅赔偿的实际损失外，食安法中价款10 倍或损失3 倍的惩罚性赔偿部分是否可连带、如何追偿，缺乏立法回应。第三，连带责任的追偿片面重视消费者保护，而忽视了连带责任人与实际责任人之间权益的二次平衡。只有厘清连带责任制度各方面存在的缺陷，才能更好地从立法上制定更为具体合理的制度设计以指导司法实践判别的明晰[8]。
食品安全立法规定的连带责任人内部关系上，可分为单向连带与双向连带两类。生产者和销售者属双向连带责任人，即互相承担连带责任；其他均为单向连带情形，其中，“集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者”“网络第三方平台”是销售者的连带责任人，“生产经营场所或其他条件提供者”“食品检验、认证机构”“广告经营者、发布者”“推荐食品的社会团体或者其他组织、个人”系生产者、销售者共有的连带责任人。
单向连带责任方面，由于立法对“食品检验、认证机构”（出具虚假检验报告、认证结论）、“广告经营者、发布者”（虚假广告）、“推荐食品的社会团体或者其他组织、个人”（虚假宣传、推荐）的连带责任规定适用了客观标准，易为其辨识从而约束自身，实践中也仅有（2016）鲁01民终3328号与（2017）辽01民终6540号两则判决起诉广告主体的案件。而对“集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者”（未审查经营许可，或者未履行检查、报告等义务）、“网络第三方平台”（未进行登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务）、“生产经营场所或其他条件提供者”（明知），采取“是否充分履行审验义务”的主观标准，担责与免责具有一定的主观相对性，案例相对较多且法院采用了不同的解释方法。例如，（2018）川01民终7037号文书中请求经营场所提供者承担连带责任，法院以被告的经营场所与销售者在空间上独立，对销售收入未进行中央收银从而无力监督，且场所租赁合同中写明承租人只作产品展示不销售为由，认为连带责任人不属于“明知”，采取了追究其主观认知情况的解释路径。而在6 则起诉网络平台承担连带责任的案件中，无一例支持，有（2017）粤01民终1134号、（2017）粤01民终1133号以及（2017）粤01民终1135号判决以网络平台提供了销售者信息为由判决免责，而（2017）鲁1426民初2496号、（2017）豫1426民初4546号和（2016）粤0402民初10346号判决则未对网络平台是否尽到审验义务进行判断。可见，主观标准是易于引发争议的。双向连带责任方面，约八成的样本案例以销售者为被告，但未出现要求生产者为销售者承担连带责任的案件。在消费者起诉销售者时，除法院依食安法第一百四十八条但书的规定外，其余大多判赔；如销售者并非“明知”，但基于食安法一百四十八条第一款规定的先行赔付制，“是否尽到相关义务不会免于成为连带责任的主体”，在（2017）云01民终6096号中依然判令其赔偿。同时，（2016）云0102民初1876号、（2016）粤0106民初5719号与（2016）鲁01民终3328号判决明确了其判赔理由系销售者存在“明知”或未尽审验义务，但对“明知”的认定也从食品是否符合标准、销售者一般从业能力等角度推导而来。而在否定销售者连带责任的案件中，（2018）京02民终3681号、（2017）豫07民终219号、（2017）豫1426民初4546号以及（2018）桂14民终243号判决的理由主要认为销售者已履行审验等义务且事实上确不知晓，不过即使销售者自身无责也应按首付责任制规定，代生产者先向消费者承担；也有案件中法院认为销售方式、经营规模等能力不足以知道，如（2016）苏0111民初1083判决认为农村小规模经营店铺不具备检验条件。
可见，销售者在承担的赔偿责任中确因自身原因导致食品过期，如（2018）皖05民终809号、（2016）粤0105民初2046号、（2016）粤0105民初5191号和（2016）粤0105民初5188号文书所述，还有（2017）湘06民终175号、（2017）浙1081民初558号判决涉及的未按规定标注信息等行为，从而导致食品不符合安全标准的情形是较少的，多系生产加工原因所致食品缺陷承担的连带责任。但就销售者责任成立的“明知”认定在立法有时是冲突的，食安法第一百四十八条第二款规定必须其属“明知”才承担惩罚性赔偿，而后向生产者追偿；但该条第一款规定，不论是否“明知”也要先行赔偿，销售者的连带责任标准就处于主客观标准混用状态。
食品安全立法关于经营者承担外部连带责任的规定较为清晰，但连带后追偿问题的规定却一笔带过，较多地援用了普通民事连带责任的内部追偿规定。这就忽视了食品消费索赔额的主要部分是惩罚性赔偿，司法实践中“实际损失和惩罚性赔偿金”已成为诉求的标配组合。因此，在以连带责任救济消费者外，立法还要思考将谁作为法律惩罚的最终承受者才最有利于促进食品法治。
纳入连带的责任范围方面，梳理的案例中近一半判决支持了消费者的实际损失和惩罚性赔偿的诉求。未支持的理由主要包括：（2017）闽08民终1669号、（2016）皖1125民初4085号、（2016）皖1125民初3991号、（2017）冀08民终1522号、（2017）粤1972民初3740号以及（2016）川01民终11666号判决认定的所讼争包装标识瑕疵问题不足以危害食用安全；（2017）闽01民终561号、（2016）豫0822民初1523号、（2017）浙07民终3298号、（2017）甘0423民初2011号、（2017）豫07民终219号、（2017）鄂0704民初485号与（2017）陕0104民初5223号判决认定的消费者未实际食用因而未造成损失；（2015）龙民初字第783号、（2018）京02民终3681号、（2017）闽08民终323号与（2018）桂14民终243号判决提出的销售者事实上并非确知等。但是，即使否定10 倍赔偿的责任，一般也支持返还价款或3 倍的惩罚性赔偿。而在支持消费者全部请求的案件中，有的对承担连带责任者的主观状态是否属于“明知”进行了充分说理，完全适用食安法第一百四十八条第二款销售者自身责任的构成要件；甚至在（2018）桂14民终243号判决中，法院认为销售者虽未尽到勤勉义务，但不存在“明知”，仅判定生产者承担惩罚性赔偿，将法律惩罚限定于实际责任人。更多的案件并不区分销售者是否“明知”，凡交易的食品不符合安全标准，无论原因是出自销售还是生产加工环节，均依食安法第一百四十八条第一款的首付责任制而判定连带性惩罚性赔偿。这对于保障消费者权益而言无可厚非，但应追问是否“明知”对惩罚性赔偿最终分担的影响，否则不利于激发销售者阻截生产加工者造成的安全风险，事后救济与事前预防是惩罚性赔偿应当且可以具备的复合功能。片面地赋予销售者全额追偿权，无法惩罚那些已认识到生产加工环节的风险，但不积极阻却的恶意销售者，奉行“追偿权为连带责任的固化权利”的司法实践逻辑是不合适的。
主体范围方面，对连带承担惩罚性赔偿的主体范围也认识不一。（2015）鲁商初字第1409号中一审法院认为食安法仅明确“生产者”及“经营者”才承担连带责任，被告是广告发布者，据此仅支持实际损失（即食品价款）的连带责任；但在（2016）鲁01民终3328号中二审法院基于同样事实，根据《广告法》第五十六条规定的先行赔付制改判被告增加承担惩罚性赔偿的连带责任。而另一案（2017）辽01民终6540号中两审法院结合食安法第一百四十条第二款和《广告法》第五十六条，认为惩罚性赔偿主体应限定为生产者和经营者而无广告发布者，认定《广告法》五十六条规定的连带责任意指实际损失部分。
连带责任人对外向消费者承担责任后，如责任原因不是由自身引起则可向实际责任人追偿，这样的逻辑形式上似乎是通畅的，但实践却对其给予了否定。样本中仅有4 例销售者向生产者追偿的诉讼，与销售者承担连带责任的数量极不相称。样本中虽不排除销售者与生产者间另有约定，但追偿案件较少，特别认定销售者承担实际损失和惩罚性赔偿时，法院通常认定销售者存在以主观“明知”为由而不问客观违法行为的来源，销售者也易认定责任源于自身，这也许是追偿较少的原因。但4 例中的追偿诉求全获支持，侧面体现出法院对追偿依附连带责任的认识，但也存在过度依附的隐忧。
一方面，立法上忽视了连带责任人间接地决定着实际责任人的责任范围。在（2017）川0104民初2427号案中，在食品药品监督管理局主持下，销售者与消费者达成调解协议，并根据协议各自履行职责，销售者据此协议向生产者追偿时，生产者认为调解内容系销售者自愿行为而不代表生产者意愿加以抗辩。最后法院认定调解协议公平有效，否定了其抗辩事由。不过本案中调解协议达成时有生产者所属工作人员参与，且以电子邮件方式对调解结果进行了认可，如果生产者未参与呢？实践中大量的案例中销售者为减小不利影响与消费者和解、调解处理；在其作为连带责任人时，只要确认能全额追偿，不排除在调解中对超出实际损失的加倍惩罚性赔偿过度让步，实际责任人的权益即被不合理处分。另一方面，立法上未充分预见连带责任人损害实际责任人程序权利的可能性。对于消费者起诉销售者的诉权关系中，实际责任人不在场的，作为连带责任人的销售者在应对索赔诉讼时，实际上代替实际责任人行使诉讼参与、举证与质证、抗辩权行使等诉讼权利，如裁判文书生效则其追偿多无阻碍，几例追偿案件全部得到法院支持也佐证了这一点。在另一案（2017）京0102民初24908号中，生产者认为：经营者一审败诉后，在二审中单方撤回了上诉请求，致使销售者向生产者追偿额度过高，请求法院酌减。法院依然径行判令其全额向销售者补偿。而在（2016）鲁0829民初3968号、（2018）陕0727民初248号文书中，皆因生产者的许可证过期、生产者原因致食品不合格而支持追偿。可见，不论销售者向索赔的消费者如何行使诉权，只要安全风险确系生产者造成，追偿权均能获全额支持，销售者对风险的传递有何作用未得到认真对待。
以上3 个方面的适用困境，折射出不同法院对食安法连带责任条款的解释差异，根本上还是立法本义不明、体系不清，片面地援用民法上侧重事后救济的连带责任机制，忽视了食安法的惩罚性赔偿制度激励、约束经营者内部关系方面的制度潜质，不利于预防安全风险的防控；在连带主体关系、连带责任范围、连带责任后追偿权行使等方面，也未抓住经营者间内部责任结构对形构市场秩序的关键作用，缺乏制度边际性需求的前瞻思维，值得检视。
综上，各地法院对连带责任裁判具有差异性，根本上是立法疏漏所致。现行有关连带责任立法未充分体现食品安全立法应以风险预防原则[9]为主的理念，在规范设计上误用救济私权的民法责任机制来支撑维护市场秩序的经济法义务，无法覆盖经营者之间、经营者与消费者关系中的公共利益，这不符合现代食品供应体系建设的规律。
食品消费承载着基本民生保障的价值，相对于仅保护特定私益的领域而言，其连带责任制度在主体范围、共同责任纽带、赔付时间与额度方面均有诸多特殊规定。而在法院的裁判实践中，又须将其纳入民事侵权或合同责任的案由来审理，易受传统民事审判逻辑的影响。如欲在民事诉讼程序中体现市场秩序公益，食安法必须有更高立法要求，这在我国现行立法中存有不足。
3.1.1 连带责任认定标准不清晰
一方面，除虚假广告、虚假质量鉴定和认证等适用客观标准情形外，案件集中于适用“明知”或未尽审验义务的主观标准情形，不同法院对是否要探知责任人真实想法，明显存在争议。这是对食品安全立法中“明知”是采用事实上明知还是法律上推定明知[10]的标准之争，由于消费者多是针对产品不符合安全标准提出诉求，生产者、销售者作为专业的经营性从业者，对食品、添加剂、包装标识等要素的技术标准，具有无可辩驳的知晓义务。通过其所提供的食品不安全，就能反证其存在“明知”，明知（故意）与应知（过失）之间的制度间距有多大，现行立法缺乏统一的认定标准，而从所梳理的案例来看，对认定单向连带责任人的责任时法院适用主观标准过严，对双向连带责任人又过宽。
另一方面，销售者虽“明知”，但安全风险并非由其造成，惩罚性赔偿是其本人的责任，还是代生产者承担连带责任，认定标准很不清晰。在便利消费者维权的条文（如首付责任制）中，“明知”而销售似应解读为其自身违反法定义务的责任，但从追偿条文来看，最终责任又应由不安全原因的实际引发者承担。那么，销售者未尽进货审验、查证等义务，甚至明知不安全仍进行交易从而引发的赔偿责任，是否能通过追偿程序全部转嫁？显然，在民事责任固有逻辑与食品多元利益平衡间的关键标准方面，立法不清晰影响司法统一的问题比较突出。
3.1.2 连带与追偿间缺乏科学的制度关联
将追偿权视为连带责任的影子，假设追偿者在向消费者赔付实际损失加惩罚性赔偿后，可向实际责任人全额、无理由地追偿，势必引发惩罚性赔偿的分担不合理，抑制销售者监督生产者、阻却来自上游的风险。风险的制造者有责，主观上明知风险传递者也应有责。而我国立法遗漏了连带与追偿间应如何科学关联的问题，忽视了当下责任对未来经营预期的引导效应。
在单向连带的情形中，仅规定连带责任人在符合一定条件时即与食品生产经营者承担连带责任，未对追偿做专门规定，依法理应适用《侵权责任法》第十四条的追偿一般性规定。而对双向连带（即生产者与销售者间）的追偿问题，如双方对此有合同安排，则应按《产品质量法》第四十条第四款规定因循约定内容；如无约定，则应按食安法第一百四十八条规定，“属于生产者责任”或“属于销售者责任”进行追偿，立法表达中“属于其责任”的用语，明显是指食品安全风险客观上由其造成，如生产过程中添加剂滥用即是生产者原因，销售环节保管不力造成变质即销售者原因。由于实践中均为销售者代生产者赔偿，在安全风险源自生产者时，销售者的主观状态可能存在两种情形：有过错与无过错。当其无过错时，即不属于立法中所述之“明知”的情形，虽将问题食品从生产者传递到消费者，但由于不安全问题存在难于识别等特点，即使审查生产执照和许可文件也无法发现不符合安全标准的情况。但法院通常判定其承担首付责任，对消费者的实际损失和惩罚性赔偿先行赔付，再向生产者全额追偿；有过错的情形下，包括主观上确为故意和从不符合安全标准中推定的明知，司法实践上处理的结果与无过错一样。就实际损失部分作此处理尚能理解，但就惩罚性赔偿部分不作细分，则食安法对违法行为所施加的处罚无法落实到实际的致害人，不符合现代食品供应体系下经营者纵向联合对引发、加重、传递风险的作用机理，连带与追偿间缺乏关联的设计不甚科学。
3.1.3 连带责任的具体范围界定不清
传统的连带责任通常用于补偿性赔偿，针对实际损失和可得利益而进行，追偿权是为了兼顾对债权人的优位保护和债务人的内部均衡，在内部寻求法律上利益平衡的工具[11]。但食品消费领域则面临着数倍于实际损失的负担分配问题。而我国立法关于该种情形下连带范围的规定存在不足，造成特定主体与其连带范围间的对应关系不够清晰。
一方面，惩罚性赔偿金是否可连带缺乏明确规定。单向连带情形中，食安法、《产品质量法》《广告法》等均泛泛地规定“应当承担连带责任”，对其责任所及的赔偿范围语焉不详。对此，有以下两种解释：其一，特别法对连带范围无明确规定时，则应适用侵权责任一般法，即只就损失本身部分连带而不涉及惩罚性赔偿金部分，如济南市市中区（2015）市商初字第1409号判决即以此为由，判定被告（广告主体）免除惩罚性赔偿部分的连带。其二，依实际责任人的责任范围来确定，既然生产者、销售者均可能被主张惩罚性赔偿，作为连带责任人应就此承担责任，这是当前司法裁判中的主流做法。而在生产者与销售者相互连带的情形中，食安法第一百四十八条第一款规定连带范围限于消费者“要求赔偿损失”的部分，第二款明确规定：1）“增加赔偿金额”（即惩罚性赔偿）系“要求赔偿损失”之外的诉求，这就意味着，第一款中首付责任所指代的范围应当限于实际损失，不含惩罚性赔偿；2）不安全原因系于生产者，销售者仅在明知不符合安全标准的情形下，才代其承担惩罚性赔偿金。从条文的严格解释看，如不安全原因由销售者引起，则其自身承担实际损失和惩罚性赔偿，生产者对其中的实际损失部分承担连带责任；如由生产者原因引起，则生产者自身承担实际损失和惩罚性赔偿，如果销售者明知则对全部赔偿均承担连带责任，非明知则仅就实际损失承担连带责任。既然如此，单向连带责任人的连带范围也应作相同的理解。而司法实践中，不论销售者的主观状态而径行判定其对实际损失和惩罚性赔偿的承担连带责任，显然缺乏说服力。
另一方面，连带范围内的责任具体承担模式不明。食安法第一百四十八条第二款规定的惩罚性赔偿，限定了惩罚性责任者仅为生产者、经营者，并规定不同的构成条件。而对广告经营者等单向连带责任人而言，“法不禁止即自由”，惩罚性部分是否列入其连带范围存在疑问。如不列入，当消费者向连带责任人主张实际损失和惩罚性赔偿时，被告仅就实际损失部分担责，惩罚性赔偿部分也只能向实际责任人主张。如此一来，连带责任就丧失了便利消费者维权的功能，也无益于司法资源的高效利用。进一步地，单向连带责任人中有3 类主体，分别为：1）集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者（食安法第一百三十条第一款）；2）食用农产品批发市场（食安法第一百三十条第二款）；3）网络食品交易第三方平台提供者（食安法第一百三十一条第一款）。这3 类主体是专属于销售者的连带责任人，其他的均为生产者、销售者共有的连带责任人，当销售者成为被告，即使其明知不安全事由而销售，但此事由生产者造成，销售者并非实际责任人。当销售者因连带所担负的责任再波及其连带责任人（如网络平台等），就变成了二次连带主体，那么这些单向连带的责任标准究竟是销售者本责的情形，还是要将销售者为生产者承担连带责任的情形也囊括在内？立法上并未进行细致区分。
食品安全立法在保护人身财产私益之外增加赔偿，指向的法益是由所有市场主体（含经营者和消费者）共同构成的市场交易秩序这一公共利益，对消费者、经营者形成积极的边际性制度预期是价值所在。从各国规制机关建立之初至今，就一直在追寻对被规制者的最佳威慑，所以法经济学上的最佳威慑理论成为观察食品安全规制有效性的重要视角[12]，这与面向过去损失救济的普通民事责任机理不同，但这也对制度解释提出了更高的要求，从实践情况来看显然未达到这种要求。
一方面，食安法中现行连带责任制度仍限于救济消费者的功能，缺乏通过在经营者间分摊成本，不利于引导经营者提升风险预防水平[13]，从而达到预防食品安全风险的功能。从立法设计导向上看，既有制度指向对受损消费者私益的充分和便捷性保护，这只是面向过去的一个维度，但也不应忽视面向经营者、消费者未来行为规制的维度。补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的[14]，食安法中的连带责任并非是传统民法连带责任的简单套用，而是要着眼食品安全价值链上风险存续的规律，既将所有经营者作为一个整体，又深入到不同环节经营者间利益的对立关系，落实食安法第三条明确规定的风险预防原则。预防风险虽然也要在事后责任环节着力，但责任追究本身不是制度的最终目的，而是实现制度倒逼的规范手段，立法论和解释论上都要重视连带责任制度在食品领域的这种功能二重性。所以，即使借鉴普通民事连带责任的立法经验，也要根据食品安全立法目标对其进行功能重建。现行立法未提供明晰的连带责任标准，遗漏了对损害救济外的惩罚性赔偿是否可连带的关键问题，对连带与追偿关系也缺乏合理的关联机制。根本原因在于未能充分发掘连带责任制度对保护经营者内部、经营者与消费者双重关系上市场公共利益的制度空间，使得立法价值决定司法解释方案的情势下，对该制度本身的诠释未成功走出私益保护的领地。
另一方面，既有连带制度功能与现代食品供应运营现实不契合。连带的目的既是扩大责任财产，并使连带者间产生相互监督的动力，现代食品供应体系已进入到现代产业化、信息化阶段，通过规制特定环节特别是关键风险点，可以实现间接规制整个供应链的效果。所以，连带责任制度的作用机理更应着眼于激励下游经营者识别并阻截上游风险，实践也以下游的销售者为主要被告类型。但现行立法不区分风险传递中销售者的过错，混用真正连带与不真正连带机制，对惩罚性赔偿部分缺乏科学的分担机制，不论下游经营者是否存在过错，是否尽到审验义务，所承担的连带责任差异不大。直观地看是保护了受损消费者的当前利益，长远地看是消减了下游经营者积极预防风险的积极性。“食品安全社会共治的实现，关键在于各方责任的明确划分”[15]，脱离现代供应链管理来谈连带，对市场主体的激励效应必然会失灵，可见“现行追偿机制不利于实现食品安全领域下游环节对上游环节风险到的阻截，无法充分调动社会、企业力量，通过‘社会共治’实现食品安全”[16]。
当前司法实践的问题根源在立法上，这需要我们进一步认清连带责任制度的多重制度意义，从市场整体健康运行的角度，完善相应的实体规则和程序规范。
立法为单向连带责任人承担所有责任和销售者承担惩罚性赔偿均规定了“明知”的标准，立法和司法解释上应形成明确的认定方法。实践中对销售者的“明知”多采宽松的解释，通常从不安全事实本身推定其明知，采取客观性明知的标准；而对单向连带责任人则往往追问其主观真实状态，采取主观性明知的标准。“在以损害赔偿为原则的民事法体系，该制度毋宁应属例外制度”[17]；因此，经济法领域的责任捍卫的是市场秩序这一公共利益，要通过当事人间利益的调节，形成对不特定第三人的制度激励和约束，本质上应遵从客观责任[18]导向。之所以规定销售者承担连带责任，是因为其在食品安全风险的产生和传递过程中，担负着一定的审验义务，应当发挥一定的风险阻却效能。如未能履行其法定义务，除不可抗力等特殊情况外，必然存在着应知而未知的情节。造成其未知的真实原因可能是故意为之，也可能是疏失，甚至不可抗力等外力原因而引起。
但不论不安全源头何在，在具体案件中均应以食品不安全的事实作为逻辑起点，从中推定责任人处于应当知道的状态，积极追求和不可抗力等原因易于判断，放任和疏忽之间界限则难区分。所以，司法解释应当统一对连带责任标准的认定方法，根据食品不符合安全标准的事实推定连带责任者的明知，采用客观责任的证明方法。除非连带责任人能举证证明其具有不可抗力、轻微过失或消费者有过错等情形，特别是当重大过失与放任的间接故意界限不清时，应当采取有利于消费者的解释规则，既统一单向与双向连带责任的认定标准，又朝着市场秩序营造的方向推动责任的客观化。
如果不涉及惩罚性赔偿问题，实际损失按民法一般的连带责任机制即可处理，一旦设立惩罚性赔偿金规定后，“对价款10 倍或损失3 倍的请求权是一种特殊的请求权，其目的在于惩罚与遏制”[19]，就必须思考哪一环节的经营者具有可罚性问题。对此问题，本文提出以下建议。
立法上应当确认规定惩罚性赔偿属于连带责任范围。“‘10 倍赔偿’不可以被狭隘地限定为侵权责任”[20]，“其作为报复与惩罚的制裁制度应当是一种‘无损害的损害赔偿’”，只有作出立法明示，才能将连带责任条款与惩罚性赔偿条款衔接起来。可考虑在食安法第一百四十七条中增加第二款，将惩罚性赔偿部分明确纳入连带范围。
修正惩罚性赔偿条款中的连带主体限定谬误。食安法第一百四十八条第二款限定了惩罚性赔偿的主体是生产者和销售者，这就使许多法院排除了其他连带主体承担惩罚性赔偿，对司法实践造成干扰。在第一百四十八条中增加第三款，内容初拟为：“法律规定应当为生产者、经营者承担连带责任的主体，其连带责任范围应包括实际损失和惩罚性赔偿”。如此一来，方可接续单向连带责任条款中“应当承担连带责任”的规定。
阐明承担连带责任的主体对象。由于单向连带责任人分属于生产者和销售者，特别是部分连带责任人专属于销售者，则消费者不可请求销售者的专属连带责任人与生产者承担连带责任。而其请求连带责任人代销售者担责时，由于销售者与生产者间是互负连带责任，不安全原因由销售者引起则其为实际责任人，单向连带责任人应为其代偿；但如果不安全原因由生产者引起而销售者对此明知的，销售者的责任也就是为生产者代偿的，此种情形就不应再规定单向连带责任人与销售者连带，否则将引发连带责任的二次连带问题。
建立连带与追偿的科学关联机制。就实际损失部分，可按普通的共同民事责任追偿模式进行，而对惩罚性赔偿部分，应视情况而在连带责任人之间进行分担。其一，就单向连带责任人而言，仅在明知的情形下才会连带，故其对不安全风险向消费者传递，是具有一定的过错甚至是故意。故笔者认为应当视其作用在致损中的贡献，根据其过错程度使其担负部分实际损失，并承担同比例的惩罚性赔偿金；因此法院仅应支持其向实际责任人追偿剩余部分。其二，就双向连带责任而言，如不安全原因由销售者造成而消费者请求生产者承担连带责任时，因属于上游为下游经营者代偿，且生产者无致害性影响，故可全额追偿。而在生产者原因而由销售者承担连带责任时，应将责任分成3 个阶段处理：如果销售者明知不安全仍与消费者交易时，其销售行为系致损的近因，故应由销售者就实际损失和惩罚性赔偿分担主要责任（可考虑三分之二责任），仅就三分之一部分进行追偿；如果其并非明知但未尽审验义务存在过失时，可考虑就实际损失和惩罚性赔偿分担次要责任（可考虑三分之一责任），仅就三分之二部分进行追偿；仅在其完全尽到审验义务并无明知情形时，才能让其全额追偿。唯有如此分配，才能在销售者承担首付责任的制度前提下，产生阻截上游风险的制度动力。其三，明确追偿与反追偿问题。不仅连带责任人因自身过错需要分担一定的实际损失和惩罚性赔偿，当其无过错时自身既是代偿人，也可能是受害者，应明确其除向消费者赔付的额度外可就自身的商誉或其他损失，向实际责任人额外地追偿。同时，连带责任人在与消费者解决纠纷时，如存在重大过错甚至故意损害实际责任人利益时，应支持实际责任人就此对连带责任人反向追偿，避免连带责任人权利代理过程中的伦理风险。
除上述责任认定与分担的实体规则外，尚有两大程序问题需要制度的回应。
一是连带责任人据以追偿的法律文件类型应予明确。除司法裁判、仲裁文书及经法院确认的调解书外，其他非诉纠纷解决机制就消费者与连带责任人间争议形成的法律文书，并无强制执行效力；即使是法院主持下形成的调解协议或双方自行达成后由法院确认的调解文书，也可能基于双方意思自治原则而与判决、仲裁的结果有一定出入。为平衡保护实际责任人与消费者，应对以非诉机制解决消费纠纷的文书进行一定的审查：原则上向消费者赔付额度应不超过法律规定的实际损失和惩罚性赔偿额；如超过这一金额，或连带责任人通知实际责任人参与，或自行承担超过部分而不得再追偿。由于非诉机制形成的解决方案具有保密性，超过该金额是对消费者的单方面让步，往往具有保护连带责任者自身商誉等考量，不应再向实际责任人转嫁。
二是连带责任人代为处分诉权的程序平衡问题。在消费者起诉连带责任人的诉讼中，由于归责时要采用实际责任人担责的构成要件，且实际责任人拥有的抗辩权许多时候连带责任人无以得知，甚至出于息事的考量也无暇顾及。特别是如果连带责任人自身也有过错需与实际责任人分担责任时，二者间的过错对致损的影响有必要与消费者的争议解决时一并审查。因此，立法上应当优化首付责任制的规定，要考虑优化食安法第一百四十八条第一款的规定，明确规定消费者既可向生产者或经营者起诉，也可将二者列为共同被告，避免部分法院将该款作二选其一的理解。同时，要扩大必要共同诉讼规则在食品消费纠纷中的运用，当消费者与连带责任人就事实认定存在重大争议，或者连带责任人也应分担责任时，当事人申请追加实际责任人的人民法院应当追加；如果连带责任人在诉讼中放弃主要抗辩事由或有其他人民法院认为可能影响实际责任人利益时，应依职权追加共同被告。
综上，连带责任具有保护消费者、形塑市场秩序的多元功能特征。超越对个体消费者保护的视角，从社会整体保护的角度审视，现行立法确实存在连带入责标准不一、连带与追偿间不契合、平衡保护的程序支撑不足等问题。应当结合司法实践的现实素材，从源头上理清司法裁判的规则前提，填补立法空白、优化立法偏差，从而构建起有利于食品市场健康运行的共治型责任制度。
[1] 徐海燕. 论《食品安全法》中的新型民事责任[J]. 法学论坛, 2009,24(3): 11-18. DOI:10.3969/j.issn.1009-8003.2009.03.002.
[2] 杨立新. 网购食品平台责任对网络交易平台责任一般规则的补充[J].福建论坛(人文社会科学版), 2016(10): 151-158.
[3] 杨立新. 论产品代言连带责任及法律适用规则: 以《食品安全法》第55条为中心[J]. 政治与法律, 2009(10): 72-80.
[4] 王竹. 论我国侵权法上的缺陷产品营销参与者责任: 兼评最高人民法院《食品药品纠纷司法解释》相关规定[J]. 人大法律评论,2014(1): 213-231.
[5] 徐景波. 食品安全连带责任制度的构建[J]. 北方经贸, 2014(2): 55-56. DOI:10.3969/j.issn.1005-913X.2014.02.031.
[6] 隋洪明. 论食品安全风险预防法律制度的构建[J]. 法学论坛, 2013,28(3): 55-64.
[7] 应飞虎. 我国食品消费者教育制度的构建[J]. 现代法学, 2016,38(4): 36-48. DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.04.
[8] 张平华. 论连带责任的追偿权[J]. 法学论坛, 2015(9): 61.
[9] 孔繁华. 论预防原则在食品安全法中的适用[J]. 当代法学, 2011,25(4): 27-33.
[10] 税兵. 惩罚性赔偿的规范构造: 以最高人民法院第23号指导性案例为中心[J]. 法学, 2015(4): 98-108.
[11] 张平华. 论连带责任的追偿权: 以侵权连带责任为中心的考察[J].法学论坛, 2015, 30(5): 58-69.
[12] 高秦伟. 论食品安全规制和最佳威慑的实现[J]. 行政法学研究,2016(6): 3-14. DOI:10.3969/j.issn.1005-0078.2016.06.001.
[13] 肖峰, 陈科林. 我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善: 以经济法义务民事化归责的制度困境为视角[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2018, 36(2): 114-122.
[14] 朱凯. 惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用[J]. 中国法学,2003(3): 88.
[15] 马英娟, 刘振宇. 食品安全社会共治中的责任分野[J]. 行政法学研究, 2016(6): 15-29. DOI:10.3969/j.issn.1005-0078.2016.06.002.
[16] 杜国明. 我国食品安全民事责任制度研究: 兼评《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》[J]. 政治与法律, 2014(8): 22-29.
[17] 陈承堂. 论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位[J]. 法学,2014(9): 141-153.
[18] 张平华. 连带责任的弹性不足及其克服[J]. 中国法学, 2015(5): 118-139.
[19] 李友根. 惩罚性赔偿制度的中国模式研究[J]. 法制与社会发展,2015, 21(6): 109-126.
[20] 税兵. 惩罚性赔偿的规范构造: 以最高人民法院第23号指导性案例为中心[J]. 法学, 2015(4): 98-108.
On Legislative Improvement in Joint Responsibility for Food Safety in China
肖峰, 孙亮. 我国食品安全连带赔偿立法的完善[J]. 食品科学, 2020, 41(13): 302-309. DOI:10.7506/spkx1002-6630-20190626-344. http://www.spkx.net.cn
XIAO Feng, SUN Liang. On legislative improvement in joint responsibility for food safety in China[J]. Food Science, 2020,41(13): 302-309. (in Chinese with English abstract) DOI:10.7506/spkx1002-6630-20190626-344. http://www.spkx.net.cn