杨 竞1，任端平2,*
（1.陕西警官职业学院，陕西 西安 710021；2.国家食品药品监管总局法制司，北京 100053）
摘 要：目前，食品安全违法犯罪问题高发频发，食品安全形势严峻复杂。食品安全关乎公众的生命和健康，食品安全问题是政府关注的重大社会问题。本文针对食品安全行政执法与刑事司法衔接存在的犯罪发现难、案件移送难、风险识别难及法律适用难的现实问题，提出违法与犯罪的二元化立法体制、相关犯罪认定标准不统一、刑事侦查权启动难及证据固定转化难是导致食品安全行政执法与刑事司法衔接不畅的原因，并提出关于完善两者衔接机制的建议。
关键词：食品安全；行政执法；刑事司法
近年来，全社会关注食品安全，食品生产经营者持续严格落实主体责任，党和政府着力强化食品安全综合治理，社会大众不断提升食品安全知识和意识，我国食品安全形势不断好转。2016年食品药品监管总局组织抽检了25.7万批次食品的样品，合格率96.8%，其中对1 299家大型生产企业和19家大型经营企业抽样检验，合格率分别为99%和98.1%，近几年没有发生重大的系统性食品安全事件[1]。但是影响食品安全的深层次矛盾和问题还没有得到根本解决，食品安全违法犯罪问题依然高发频发，食品安全形势依然严峻复杂。
党中央国务院高度重视食品安全严惩重处食品安全违法犯罪工作。2016年12月21日，第十四次中央财经领导小组会议强调要“严”字当头，严谨标准、严格监管、严厉处罚、严肃问责，各级党委和政府要把食品安全作为一项重大政治任务来抓[2]。2017年1月，国务院强调要坚持源头控制、产管并重、重典治乱，夯实各环节、各方面的责任[3]。同期，国务院食品安全委员会第四次会议强调要完善食品安全行政执法程序、严格落实食品安全法有关规定、完善办理危害食品安全刑事案件的司法解释，推动掺假造假行为直接入刑，用最严厉的处罚坚决遏制和打击违法犯罪行为[4]。因此，研究破解食品安全行政执法与刑事司法衔接的难题，畅通食品安全行政执法与刑事司法衔接机制，依法加大食品刑事责任追究力度，强化食品安全刑事惩戒的震慑力，具有重要意义[5]。
1.1 食品安全犯罪发现难
目前，不少食品安全犯罪行为在经营场所、经营方式、经营人员选择上都采取防范性、保密性措施，用以逃避侦查机关侦查[6]。如在经营场所上，有的选择偏僻隐蔽的场所，有的隐藏在家庭住宅内，有的跨地域设定生产经营地点，有的不断转换非法生产经营地点；在经营方式上，有的设置多个环节层层隐藏，有的专门在夜间、周末等时段错时生产经营，有的按照产业链条安排专门分工，有些不安排人员见面只通过网络或移动电话联系；在经营人员上，有的只选择有亲属或者同乡关系的人员参与非法经营的核心工作，有些工作只安排陌生的物流企业或者贮藏场所承担储运工作；有的订立攻守同盟，甚至还采取警惕性极高的反侦查措施。这些都给食品安全违法犯罪行为的发现查处带来困难和挑战[7]。
1.2 案件移送难
目前，理论界和实践中普遍认为食品安全行政执法与刑事司法衔接不顺畅、不完善，刑事法律的震慑力度和打击力度没有充分发挥。在食品安全监管执法与刑事司法衔接中，移送率低是一个突出问题。2016年食品药品监管部门查处食品安全违法案件17万件[8]，公安机关查获食品安全犯罪1.2万起[9]。刑事司法机关认为，在食品安全监管实践中，有案不移、以罚代刑等问题依然突出，目前侦破的食品安全犯罪案件中，大约80%是根据群众举报和公安机关主动摸排发现的，由监管执法部门移送公安机关案件数量较低，仅占到案件的20%[10]。食品安全监管部门则认为案件移送难、要求高；立案少、退回多；收案程序要求严，退回案件随意；移送后长时间不开展侦查，相关情况也不反馈行政执法机关等问题比较突出，导致案件移送的成功率较低，影响了行政执法与刑事司法衔接的效果[11]。
1.3 食品安全风险识别难
到现在为止，我国已制定公布近1 000 项新的食品安全国家标准，涵盖参数指标1万余项，基本覆盖所有食品类别和主要危害因素，但是我国食品安全标准在基础标准、配套检验方法和农兽药残留等标准上还存在缺失和差距[12]。食物消费量、食品毒理学和营养监测等风险评估基础数据库不够系统全面，食品安全未知风险识别技术研发力量薄弱[13]，这导致例如豆芽中的6-苄基腺嘌呤、面制品中含铝添加剂等风险因素缺少系统科学的评估数据，其危害程度难以识别，给食品安全刑事犯罪法律适用和行刑衔接带来难度[14]。
1.4 食品安全犯罪法律适用难
目前，生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合安全标准食品罪的法律含义中一些关键概念和术语都存在模糊的领域，比如刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，以及第144条规定的“掺入有毒、有害的非食品原料的”等，在行政执法与刑事司法实践中均存在判定的难度，导致移送困难[15]。
2.1 违法与犯罪的二元化立法体制
我国实行食品安全行政立法与刑事立法并行的二元立法体制，将行政违法交由行政执法机关依据行政法律进行查处，将犯罪行为交由刑事司法机关进行立案侦查、移送起诉、依法审判，其分界点是通过对于违法行为社会危害性的程度判断来违法行为是纳入行政法律规范，还是纳入刑事法律制裁[16]。与大陆法系“立法定性”而“司法定量”不同，我国《刑法》采取的是既定性又定量的做法。在考察行为是否构成犯罪的时候，不但要看行为的客观表现与性质是否符合刑法分则具体犯罪的规定，还要看行为的“危害量”是否符合犯罪概念的“但书”的规定[17]。这种二元立法体制对于判断违法行为属于行政违法还是刑事违法带来极大的困惑。例如，我国《刑法》第13条规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪；而《食品安全法》第123条规定，不构成犯罪，情节严重的吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5日以上15日以下拘留[18]。这种刑法中规定的“情节轻微”与食品安全法中的“不构成犯罪，情节严重的”含义理解起来确实有难度，行政执法部门与刑事司法部门关于是否构成犯罪的理解，以及是否需要移送的标准上存在争议，往往难以达成一致性认识，影响了行政执法与刑事司法衔接的效果。再如，《食品安全法》第123条规定，对生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门依法处罚。同时《刑法》第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依法追究刑事责任[19]。但是对于“生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品”的行为是依照食品安全法进行查处的行政违法行为，还是依据刑法规定的犯罪行为，在实践中存在较大的争议[20]。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）曾努力通过列举的方式来明晰食品安全行政违法和刑事司法的界限，如该司法解释第一条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，“婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的”，应当认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。但如何把握“严重”二字，则在行政执法部门与刑事司法部门认识不一，给行刑衔接带来困难[21]。
2.2 食品安全相关犯罪认定标准不统一
现行刑法关于食品安全犯罪的罪名主要有生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准食品罪，生产、销售伪劣产品罪，这3 个罪名的认定和追究都存在较大的难度。对于生产、销售有毒、有害食品罪来讲，认定某些掺入的物质是否有毒、有害存在非常大的难度。例如根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字﹝2012﹞1号），“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为；对于利用“地沟油”生产食用油的，依照《刑法》第144条规定，生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。但是对于“用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工食用油”是否就属于有毒、有害则在理论和实践上都存在争议[22]。
2.3 主观归责原则差异较大
世界上不少国家的行政执法都以存在故意或者过失作为行政处罚的前提条件，如德国1975年《违反秩序罚法》规定，违反秩序行为之处罚以出于故意为限，但法律明文规定对过失行为科处罚锾者，从其规定。奥地利于1925年《行政罚法》规定无过错即无责任原则，这与法无明文不处罚、禁止溯及既往等基本法理一样，均成为行政处罚适用上确定不移的法律原则[23]。但我国目前行政执法领域并不以主观过错作为追究行政责任的前提，因此在行政执法调查中并不搜集当事人主观上是否有过错，以及主观上过错是故意和过失的情况。在刑事司法领域，强调主客观统一，行为人只有具备主观上的故意或者过失才能对其定罪量刑。这种主观归责的差异也是行政执法与刑事司法衔接不顺畅的重要原因之一。
2.4 刑事侦查权启动难
现行法律根据社会危害程度，对于查明行政违法事实和刑事犯罪事实设定了不同的主体、权限和程序。对于食品安全违法行为的行政调查，根据《食品安全法》第110条，食品药品监管等部门可以采取现场检查生产经营场所，对食品进行抽样检验，查阅复制有关资料、查封扣押不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品，查封违法从事生产经营活动的场所等行政执法措施[23]。刑事侦查措施的种类远远多于行政调查权，对人的自由的控制强度也大得多。按照刑事诉讼法，公安机关可以采取行政执法机关不得采取的措施：一是限制人身自由的措施。如传唤、拘传、取保候审或者监视居住、拘留、逮捕限制人身自由的措施等；对应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令。二是搜查措施。为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。这对于以家庭为场所生产销售有毒有害食品、生产销售不符合安全标准的食品、生产销售有毒有害食品等犯罪来讲，食品药品监管等行政执法部门束手无策[24]。对于公安机关来讲，通过搜查住所等措施可以及时、准确地查明犯罪事实。三是采取技术侦查措施。对于跨地域以及多环节、多领域的食品安全犯罪行为，没有技术侦查措施的支持，很难查明真相[25]。刑事诉讼法规定，公安机关在立案后，对于严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。四是查封扣押邮件。刑事诉讼法规定，侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。此外，在全国大市场的背景下，行政调查严重受制于不同地域、不同部门，当事人是否配合等因素的影响。而刑事侦查，具有刑事强制措施的保证，而且可以降低不同部门、不同地域、当事人是否配合的制约。有专家认为，刑事侦查权启动难是目前食品安全犯罪行为数量居高不下难以得到及时查处的一个重要原因[26]。
以生产销售伪劣产品案为例，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1）伪劣产品销售金额5万元以上的；2）伪劣产品尚未销售，货值金额15万元以上的；3）伪劣产品销售金额不满5万元，但将已销售金额乘以3 倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计15万元以上的。对于食品安全监管实践中发现的生产销售伪劣产品案，很多都是不超过上述数额的，要查明实际的销售数额，往往需要刑事侦查机关通过刑事侦查手段介入才能查明，但由于不够立案追诉标准，不能立案，从而不能启动侦查权。没有刑事侦查权，往往难以查明真相，导致一些可能构成犯罪生产销售伪劣产品的行为得不到追究，不能及时准确通过刑事手段有效打击和震慑生产销售伪劣产品的犯罪分子[27]。
2.5 证据固定转化难
行政执法程序与刑事司法程序面都是为了及时有效查处违法行为而设置的，只不过在违法行为的危害程度上，后者针对的是危害情节较重的犯罪行为。两者在查处过程中都需要查明真相，只不过不少案件都存在行政机关介入在先、搜集程序在先的情形，发现构成犯罪后才移交给司法机关，因此前期行政执法机关按照行政执法程序为查明真相所搜集的证据如何在刑事司法程序中使用就成了一个关键问题[28]。行政执法程序与刑事司法程序所要解决的问题、违法成为的危害程度、执法措施或者侦查措施对相对人或者犯罪嫌疑人权利影响的程度、法律对执法程序和证据标准的要求不同。行政执法程序主要是控制社会危害程度低于犯罪的违法行为，要快速处置违法行为，恢复社会秩序，行政执法程序、强制措施与违法后果对当事人的影响程度远低于刑事侦查措施和刑罚[29]。刑事侦查措施、刑罚对当事人的人身权利的影响极大，刑事诉讼法特别强调对当事人权利保障以及程序公正合法的要求，对犯罪行为的事实认定、主观性要求、量刑情节、刑事责任的追究程序和证据合法性及客观性标准都设置了比行政执法程序更严格的要求[30]。比如刑事诉讼法规定，证据确实、充分，要求据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实排除合理怀疑。这一证据标准在行政执法证据使用中并没有成为一项明文规则[31]。
为顺畅证据衔接，2012年修订的《刑事诉讼法》对行刑衔接的证据使用专门作了规定，明确行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。同时，规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。但是对于鉴定意见、检验结论、现场检查笔录、证人证言笔录、调查询问笔录等具有较强的主观性成分的证据，《刑事诉讼法》没有明确上述行政执法证据可以直接作为刑事司法证据[32]。而且《刑事诉讼法》第191条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实[33]。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。最高人民法院司法解释也规定，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。这也就是说，在推进以审判为中心的司法体制改革过程中，对于行政执法机关、公安机关、人民检察院提起诉讼时所提交的证据，都需要根据法庭质证情况采取重新进行勘验、检查、鉴定等查证措施，才能作为定案的证据。因此，行政执法程序搜集到的证据种类，证据搜集的重点、程序，证明效力的大小都可能因案件具体情形不同而不同[34]。法律对行政执法与刑事司法证据的要求、标准、程序等的一致性没有明确的领域，是行政执法证据移送难、转换难的法律根源[35]。此外，由于有些食品及其原料需要一定的贮存条件，而且易腐烂变质、检验鉴定周期长，导致证据固定、存储、转化存在很大难题[36]。
3.1 修改刑法，完善食品安全相关犯罪罪名及罪状
现行刑法将社会主义市场经济秩序作为生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合安全标准食品罪的类罪名的犯罪客体，将上述罪名列入破坏社会主义市场经济秩序罪。近年来，随着我国食品安全形势的发展，党中央国务院已经将食品安全视作公共安全的重要内容[37]。从实质上讲，食品安全犯罪侵害的客体是公共安全，危害性质、危害程度和刑事责任与危害公共安全罪更加接近。因此，建议在刑法典中将食品药品安全相关犯罪从现行破坏社会主义市场经济秩序罪列入危害公共安全罪；同时按照全程覆盖（种植养殖、生产加工、贮存运输、销售、餐饮服务等）、全领域覆盖（农业投入品、食品、食品添加剂、食品相关产品等）的原则完善食品安全相关犯罪罪名设置体系[38]。同时，改变现行现有行政机关进行调查，发现违法行为情节严重构成犯罪的，再向司法机关移送的做法，对于食品安全犯罪行为，首先由刑事司法机关进行侦查，对于情节显著轻微，不构成犯罪的，再由行政机关依法追究行政法律责任。与此同时，需要完善刑罚种类，增设吊销注册证书、许可证、禁止一定期限从业、责令停业等资格刑[39]。
3.2 设立食品药品犯罪侦查机构
鉴于食品药品安全犯罪侦查需要刑事侦查手段和大量食品药品专业知识，不少国家都设立了专门的食品药品犯罪侦查机构[40]。1991年在仿制药丑闻的警醒下，美国食品药品管理局委员会宣布成立管理局下属犯罪调查署（Office of Criminal Investigation，OCI），专门从事食品药品化妆品违法犯罪行为的预防打击工作[35]。在德国，“食品警察”经常性检查售买的各种食品，提取样品送主管机构检测；他们还携带一些技术装备，比如测量仪来检测食用油、肉等食物是否存在问题。民众可随时拨打德国各州和联邦消费者保护、食品与农业等部门设立的24 h免费投诉电话。“食品警察”会马上登门采样，并及时送到主管机构的实验室检测[41]。北京、辽宁、长沙等地正探索建立食品安全犯罪警察制度[36]。为有效打击食品药品犯罪行为，快速准确查明犯罪事实，搜集证据，强化对食品药品犯罪的侦查和追究效率，在食品药品监管部门设立食品药品犯罪侦查局，实行双重管理，作为公安部门的一个业务局，负责食品药品犯罪的侦查，经人民检察院批准或者人民法院同意可以依法采取搜查、扣押、拘留、拘传、执行逮捕等刑事强制措施[42]。
3.3 统一证据标准
食品安全犯罪案件中的证据具有很强的专业性和隐蔽性，容易灭失，收集时空间跨度大，存在滞后性，在进入到司法程序后，侦查机关如再行取证，往往面临的是取证难、侦破难等问题[43]。为解决食品安全行政执法证据与刑事司法证据标准不统一的问题，建议研究完善食品安全刑事司法解释，统一取证主体、证据形式、证据来源，明确行政调查证据转化为刑事侦查证据的程序及要求，统一的证据收集程序要求，统一证据标准[44]。同时，要按照刑事诉讼法“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”[45]的要求，细化非法证据排除规则，完善合理怀疑排除制度，加快完善两者之间的衔接。
3.4 建立食品安全司法鉴定制度
根据2015年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：法医类鉴定；物证类鉴定；声像资料鉴定；根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。建议食品药品监管等部门加强协调，商请司法行政机关、最高人民法院、最高人民检察院建立食品安全司法鉴定制度，解决“有毒有害”、“足以造成严重食物中毒或者食源性疾患”等问题认定难的问题。
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An Improved Mechansim for Transition from Administrative Law Enforcement on Food Safety Supervision to Criminal Justice
YANG Jing1, REN Duanping2,*
(1. Shaanxi Police College, Xi’an 710021, China; 2. Legislative Affairs Off i ce of China Food and Drug Administration, Beijing 100053, China)
Abstract：Food safety crimes frequently occur nowadays, and the current situation of food safety is grim and complicated. Food safety is a matter of life and health of the public and also a major social problem of governmental concern. In view of the actual problems existing during the transition of administrative law enforcement on food safety supervision to criminal justice such as diff i culties in fi nding food safety crimes and transferring them to judicial organs, identifying potential risks and legal application, we point out that dual legislative system on law violations and crimes, non-unified standards for the recognition of food safety offenses, and difficulties in launching criminal investigation and in evidence fixation and transformation are the causes of the unsmooth transition from administrative law enforcement on food safety supervision to criminal justice. Moreover, we propose some suggestions for improving the current mechanism for the transition from administrative law enforcement on food safety supervision to criminal justice.
Key words：food safety; administrative law enforcement; criminal justice
DOI：10.7506/spkx1002-6630-201715049
中图分类号：TS201.6
文献标志码：A
文章编号：1002-6630（2017）15-0316-05
引文格式：
杨竞, 任端平. 食品安全行政执法与刑事司法衔接机制研究[J]. 食品科学, 2017, 38(15): 316-320. DOI:10.7506/ spkx1002-6630-201715049. http://www.spkx.net.cn
YANG Jing, REN Duanping. An improved mechansim for transition from administrative law enforcement on food safety supervision to criminal justice[J]. Food Science, 2017, 38(15): 316-320. (in Chinese with English abstract)
DOI：10.7506/ spkx1002-6630-201715049. http://www.spkx.net.cn
收稿日期：2017-04-27
作者简介：杨竞（1984—），女，讲师，硕士，研究方向为犯罪侦查学。E-mail：65593815@qq.com
*通信作者：任端平（1975—），男，副教授，博士，研究方向为食品安全法。E-mail：renduanping@126.com